Por: Luis Gerardo Ramírez Villela.
Las operaciones de fusiones y adquisiciones han ido en aumento a lo largo del tiempo y aunque principalmente se basaban en documentos de transacciones transfronterizas, principalmente de los Estados Unidos de América, en la actualidad la estructura de los contratos se ha ajustado a las leyes y prácticas de mercado aplicables en México.
En este sentido, la auditoría realizada por asesores externos es importante para el establecimiento de los correspondientes apartados de declaraciones y garantías en el marco del correspondiente al contrato de compraventa (ya sea compraventa de acciones o de activos) y por lo tanto, es importante ser diligentes durante dicho proceso y coordinar todos los equipos (contable, financiero, legal y fiscal) para identifica los riesgos potenciales que podrían tener un impacto en la operación.
El reporte de auditoría a entregarse deberá contemplar los principales riesgos identificados en el proceso de auditoría, proponiendo posibles soluciones y asesorando sobre las posibles consecuencias si es que estos riesgos no tienen solución.
Una vez revisado el informe de auditoría, se deberá estructurar el contrato correspondiente cubriendo todos los riesgos potenciales y evidenciando todos los hallazgos bajo las declaraciones y garantías, incluyendo los anexos correspondientes a cada una de ellas.
Las declaraciones y garantías habituales para este tipo de operaciones se incluirán en el contrato definitivo, incluyendo pero no limitado a: (a) organización; (b) no existencia de conflicto; (c) consentimientos y autorizaciones gubernamentales; (d) información financiera; (e) litigios; (f) cumplimiento de las leyes; (g) propiedad intelectual; (h) bienes inmuebles; (i) asuntos laborales y de seguridad social; (j) impuestos; (k) contratos materiales; (l) asuntos ambientales; (m) seguros; y (n) transacciones con afiliadas (en caso de ser aplicable).1
Los asesores externos deberán entonces coordinar la revisión de los anexos correspondientes y determinar si las declaraciones y garantías bajo el contrato de compra correspondiente son verdaderas y correctas o si es necesario ajustarlas antes de la firma del contrato y, si la transacción está sujeta a un proceso de cierre y post-cierre, determinar un mecanismo de ajuste en precio en la medida que sea necesaria.
La vigencia de las declaraciones y garantías se negocia frecuentemente entre 18 (dieciocho) y 48 (cuarenta y ocho) meses, dependiendo de la naturaleza de las declaraciones y garantías, excepto las declaraciones fundamentales que subsistirán durante el plazo de prescripción aplicable conforme a las disposiciones legales. El plazo de vigencia específico dependerá del resultado de la auditoría y de las negociaciones entre el potencial comprador y el vendedor.
Debe tomarse en cuenta que, en todos los casos, los asesores externos deben revisar y redactar conjuntamente las declaraciones y garantías y revisar los anexos correspondientes para evitar cualquier conflicto potencial en el futuro e identificar cualquier declaración falsa que pueda surgir.
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1 Las declaraciones y garantías corresponden a una compraventa de acciones y aquellas correspondientes a una compraventa de activos pueden ser diferentes.
