Por: Antoine del Sordo
A través de sus leyes nacionales, los Estados determinan qué materias y asuntos pueden ser resueltos por arbitraje. Esta prerrogativa de los Estados está respaldada en términos de arbitraje comercial internacional por disposiciones contenidas, entre otros ordenamientos, en la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 (la ‘Convención de Nueva York’)1 y (ii) la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial International 1985 (con enmiendas de 2006) (la ‘Ley Modelo’)2. Por lo tanto, la misma materia puede ser arbitrable en una jurisdicción y no arbitrable en otra con base en la política económica, social y política de cada país.3
Consecuentemente, resulta fundamental que los legisladores y los tribunales de cada Estado sopesen la importancia interna de retener asuntos particulares en función del interés público de cada Estado, bajo la jurisdicción exclusiva de los tribunales nacionales, frente a la libertad de las personas de dirimir sus controversias mediante métodos alternos de solución como podría ser el arbitraje.4
Tradicionalmente, los Estados se han negado a dar efecto a los acuerdos de arbitraje en disputas relacionadas con reclamos de derecho público, por temor a que los árbitros, a los que ‘se les paga para hacer justicia’5, sean los encargados de hacer cumplir leyes designadas para proteger el interés público. Sin embargo, en los últimos años muchas naciones han empezado a permitir el arbitraje en demandas de derecho público, tales como en algunas ramas del derecho de la competencia, siempre que la disputa no abarque situaciones con efectos erga omnes, en cuyo caso los tribunales nacionales siguen teniendo jurisdicción exclusiva.6
En México la mayoría de las controversias que involucran el derecho público no son arbitrables porque el Estado considera que involucran interés público y por lo tanto deben ser resueltas por un tribunal nacional, como una limitación del principio de libertad contractual. En consecuencia, las controversias relativas a responsabilidad penal, impuestos, derecho de familia y estado civil de las personas, insolvencia y quiebra, disputas laborales, agrarias, relacionadas con tierras y aguas ubicadas en territorio nacional, recursos en la zona económica exclusiva y actos de autoridad, entre otras, no pueden estar sujetas a arbitraje por una norma imperativa, siendo nulo todo laudo dictado sobre dichas materias.7Sin embargo, a pesar de que en varias de las materias antes enunciadas se justifica su no arbitrabilidad, existen ciertos asuntos que parecería que ello no sería del todo justificable.
Por ejemplo, en términos de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas y la Ley de Asociaciones Público Privadas vigentes, a pesar de que las entidades estatales pueden someter a arbitraje cualquier controversia que pudiera surgir en relación con la interpretación, validez, cumplimiento y ejecución de un contrato administrativo, las controversias que impliquen la rescisión administrativa8 o la terminación anticipada son competencia exclusiva de los tribunales administrativos nacionales.9 Estas excepciones han sido criticadas por muchos doctrinarios y litigantes que argumentan que el Estado mexicano impide que los inversionistas, principalmente extranjeros, sometan la disputa, que en principio podría tener como litis una cuestión meramente comercial, a arbitraje, lo que desalienta la inversión extranjera y encarece proyectos fundamentales para el país como son los proyectos de infraestructura por el riesgo de empresas de no poder resolver la disputa por arbitraje10 e implica consecuentemente que, dentro de las consideraciones para invertir en un negocio, las empresas evalúen esta situación.
1 Article II (1) of the New York Convention.
2 Article 1 (5) of the Model Law.
3 Redfern, A., Hunter, M. J. et al., Redfern and Hunter on International Arbitration. (6th ed., Oxford University Press, 2015) 111.
4 Park, W. W. Private Adjudicators and the Public Interest: The Expanding Scope of International Abitration (Brooklyn Journal of International Law, vol. 12, no. 3, 1986) 638.
5 Redfern, A., Hunter, M. J. et al. (n 3) 111.
6 De Oliveira, L. The English law approach to arbitrability of disputes. (International Arbitration Law Review 2016, 19(6), 155-167) 11.
7 Uribarri Carpintero, G. La relación entre el arbitraje y otras formas de justicia pública y privada. Una referencia al Arbitraje Mexicano. (Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2005) 259.
8 Administrative recession may be alleged only by the public entity in case of a breach of the contract by the counterparty.
9 Article 98 of the Public Works Law (Ley de Obra Pública) and Article 139 in fine of the Public-Private Partnership Law (Ley de Asociaciones Público-Privadas).
10 González de Cossío, F. Arbitraje y Contratación Gubernamental. (2013) <http://gdca.com.mx/PDF/arbitraje/ARBITRAJE%20Y%20CONTRATACION%20GUBERNAMENTAL.pdf> accessed 17 October 2022.
