Por: Antoine Del Sordo Véliz
En términos generales, el protocolo familiar es un convenio entre diversos miembros de una misma familia, que busca regular tanto las relaciones familiares como la administración de la o las sociedades de las que son accionistas en común, buscando con ello proteger el buen curso y subsistencia tanto de las relaciones familiares como de la o las empresas familiares.
En el contexto de una sociedad anónima en la que los miembros de la familia son propietarios de una fracción de su capital social, el protocolo familiar tiene dos objetivos clave. En primer lugar, busca formar un bloque de voto cohesionado formado por los miembros de la familia, y en segundo lugar establecer reglas y mecanismos de solución de controversias al interior de la familia, que sean respetados por todos los miembros. Esto con el fin de que asuntos puramente familiares o personales no afecten las decisiones de negocios relacionadas con la dirección de la empresa, y al mismo tiempo mantener una votación unificada en todo momento en las Asambleas de Accionistas.
En virtud de lo anterior, como parte de este protocolo, en los casos en los que los miembros de la familia son parcialmente dueños del capital social de una sociedad anónima, se suelen incluir acuerdos para otorgar derechos de preferencia entre los miembros de la familia, pactos de no venta y regulación para determinar el sentido de la votación en las Asambleas de Accionistas, mismos que se explican con más a detalle a continuación:
1. Derechos de preferencia:
Es un derecho otorgado a los miembros de la familia para adquirir las acciones puestas en venta por otro miembro de la familia. En este caso será importante establecer: (i) un aviso previo por escrito por el que el miembro de la familia que desee enajenar sus acciones informe el precio en el que planea vender las mismas y el soporte para su cálculo, así como los demás términos esenciales de la compraventa, a efecto de que el resto de los miembros de la familia puedan ejercer, en su caso, su derecho de preferencia; y (ii) establecer regulación para dirimir cualquier controversia en caso de que varios miembros de la familia quieran ejercer su derecho.
Igualmente, dentro de la regulación del derecho de preferencia y atendiendo a las características de la sociedad de que se trate, se puede prever que el accionista enajenante esté obligado a: (i) presentar al resto de los accionistas que suscribieron el protocolo familiar, información que permita establecer que la oferta de compra por parte de un tercero es de buena fe, (ii) proveer la identidad del beneficiario controlador del potencial adquirente no miembro de la familia, (iii) prever que el tercero potencial adquirente se obligue a adquirir al precio acordado en caso de que los accionistas que suscribieron el protocolo familiar no ejercieran su derecho de preferencia, con una pena convencional a cargo del vendedor en caso contrario (es común que la pena sea al menos el 50% del valor de la compraventa), , y/o (iv) un precio preferente de cierto porcentaje por debajo de la oferta del tercero, respetando el valor de mercado de las acciones, para favorecer aún más una compra por parte de los accionistas que suscribieron el protocolo y desincentivar a terceros a adquirir acciones de la sociedad.
2. Pactos de no venta:
En virtud de estos pactos de no venta, se acuerda que ninguno de los miembros de la familia podrá enajenar sus acciones a cualquier accionista actual o tercero directa o indirectamente relacionado con cualquier accionista actual de la sociedad que no haya suscrito previamente el protocolo familiar, buscando que accionistas que no forman parte de la familia puedan aumentar su tenencia accionaria para obtener el control de la sociedad. Es importante que a efecto de que no sea nulo el pacto de no venta, se determine con precisión a qué persona o grupo de personas no se puede vender las acciones, ya que en caso de que se estipule que no se podrá vender las acciones salvo a miembros de la familia, dicha obligación podría resultar nula, particularmente en el caso en que los miembros de la familia no quieran o puedan adquirir las acciones que se busca enajenar.
Ahora bien, es importante mencionar que, considerando los lazos familiares entre los miembros firmantes del protocolo, puede llegar a ser conveniente regular cuestiones que, si bien podrían llegar a ser nulas/no exigibles desde una perspectiva legal, pueden llegar a tener un peso ético y moral importante dentro de la familia, induciendo de esta forma la conducta buscada como obligación moral.
3. Acuerdos sobre voto en las Asambleas de Accionistas:
Una parte fundamental de los protocolos familiares que incluyen regulación sobre sociedades anónimas, implica el determinar con anticipación el sentido del voto en las Asambleas de Accionistas, a efecto de que todos los miembros de la familia voten en el sentido que previamente determine la mayoría de sus miembros. Para la implementación de este punto se puede optar por diversos mecanismos dependiendo el grado de control que se busca tener.
Un mecanismo sería establecer reuniones previas entre los miembros firmantes del protocolo familiar para determinar el sentido de la votación en la Asamblea, misma determinación que deberá ser vinculante incluso para los miembros de la familia que no hubieran podido acudir a la reunión familiar previa a la Asamblea, estableciendo una pena convencional en el caso en el que un miembro de la familia vote en sentido contrario a lo acordado. La efectividad de este mecanismo dependerá particularmente del monto de la pena convencional ya que, en esta alternativa, cada uno de los miembros de la familia ejercería individual y personalmente su voto en la Asamblea.
Otra alternativa sería el establecer una sindicación de acciones nombrando a un director del sindicato a quien se le otorga un poder irrevocable para votar las acciones según lo que determinen la mayoría de los miembros de la familia, en su carácter de accionistas sindicados, previo a la celebración de la Asamblea. La ventaja de este mecanismo que implica un grado de control amplio es que blindan a la sociedad de posibles tomas de control por parte de otro grupo de accionistas que no son parte del protocolo familiar, asegura poder frente a otros de accionistas que pudieran estar desunidos y abona a mantener el control de la sociedad, ya que mediante el ejercicio del poder irrevocable se asegura que la votación de los miembros de la familia se emita siempre en el mismo sentido.
Si bien en México, a diferencia de otros países como España, el protocolo familiar aún no está regulado de forma específica, su existencia es jurídicamente operante como un contrato atípico o un convenio entre accionistas en lo que respecta a una sociedad anónima. Además, cabe señalar que si bien la regulación respecto a una sociedad anónima es una parte importante del protocolo familiar, sus objetivos y regulación generalmente es mucho más amplia que un simple convenio entre accionistas, ya que además puede incorporar reglas claras y precisas respecto a aspectos íntimos de la familia independientes a la sociedad, tales como métodos para solucionar conflictos familiares, declaración de incapacidad de sus miembros, formas y métodos para obtener recursos, aspectos filantrópicos, imagen pública de la familia y sus miembros, etc.
De ahí que sea importante que dependiendo lo extenso de los activos y/o regulación que se establezca en el protocolo familiar, se instituyan diversos órganos de gobierno familiar como pueden ser: (a) consejo de familia, que es el órgano ejecutivo y de gobierno de la familia, y que si bien no tiene facultades de decisión, usualmente ejecuta las decisiones adoptadas por la asamblea familiar y sirve de enlace entre ésta y las empresas familiares, (b) asamblea familiar, que se integra por todos los miembros de la familia y adopta decisiones; el principal objetivo de este órgano es la cohesión de la familia y mantener un frente unificado, y (c) asesores externos, los cuales deben ser funcionarios terceros e imparciales que asesoren en la toma de decisiones y ayuden a solucionar los conflictos que puedan surgir entre los miembros de la familia.
En conclusión, el protocolo familiar puede resultar un medio muy atractivo y eficiente para familias que buscan mantener el control de una empresa familiar, particularmente en el caso de una sociedad anónima parcialmente controlada por una familia ya que, con el establecimiento de reglas claras para la toma de decisiones dentro de la empresa, se puede evitar que con el paso del tiempo el control familiar sobre la empresa se vaya diluyendo por conflictos familiares o diversos intereses. Al mismo tiempo, permite regular también aspectos íntimos dentro de la familia que a la larga pueden evitar litigios largos y costos (que generalmente acaban por permear a la empresa familiar) a falta de reglas claras sobre cómo proceder en caso, por ejemplo, de incapacidad de alguno de sus miembros, conflictos importantes entre hermanos o padres e hijos. Lo anterior, mediante el establecimiento de mecanismos de acción y resolución de controversias que ayuden al fortalecimiento de los valores familiares y al mismo tiempo a la subsistencia de la familia y de las empresas familiares.
En caso de que esté interesado en implementar un protocolo familiar adaptado a las necesidades de su familia, no dude en contactar a nuestra Firma.
Pablo Gómez Sainz
Antoine Del Sordo Véliz
