Por: Antoine del Sordo
Para efectos del presente Artículo, el “cortoplacismo” se puede definir como el enfoque excesivo de las empresas ‘a las ganancias trimestrales a corto plazo y a la falta de atención a la creación de valor a largo plazo’ 1. Por lo general, las estrategias a corto plazo se basan en métricas contables impuestas por inversionistas institucionales, lo que redunda en que el consejo y los funcionarios de las empresas se concentren más en inversiones y objetivos inmediatos, como, por ejemplo, un aumento instantáneo en el precio de las acciones de la sociedad, ello a costa de inversiones a largo plazo que podrían generar mejores resultados para la compañía en el futuro 2. Este problema se agudiza, entre otras razones, porque los miembros del consejo y funcionarios de la sociedad son conscientes de que en el futuro próximo podrían no estar en la empresa para beneficiarse de proyectos a largo plazo, lo que genera una falta de vinculación con objetivos y estrategias a futuro 3. Como respuesta, medidas como la designación de consejeros independientes buscan evitar los efectos del cortoplacismo.
Conforme a la tendencia actual, la importancia de nombrar consejeros independientes radica en el hecho de que ellos son los responsables de escrutar el desempeño, tanto del consejo como órgano, como de cada uno de sus miembros en lo individual, frente a los objetivos de desempeño a largo plazo de la sociedad 4. Una tarea que, de haberse llevado a cabo diligentemente previo a la crisis financiera de 2008, probablemente habría ayudado a identificar muchas de las prácticas riesgosas llevadas a cabo entonces por miembros del consejo y funcionarios de instituciones financieras, basadas en metas cortoplacistas que no consideraban la estabilidad financiera de las instituciones a largo plazo. Por ello, desde entonces, principalmente en EUA y Reino Unido ha habido una tendencia creciente a incorporar consejeros independientes, particularmente en empresas listadas en lo alto de los índice S&P 500 y FTSE 150.
En México, la Ley del Mercado de Valores (“LMV”) establece normas específicas sobre la composición y estructura del consejo de administración aplicables a las sociedades listadas en el mercado de valores mexicano o constituidas como sociedades anónimas bursátiles, que incluyen la designación de consejeros independientes. La LMV limita el número de miembros del consejo de administración a 21 y exige que al menos el 25% de ellos sean independientes. 5
Como se puede observar en la propia ley, la LMV prioriza a los consejeros no independientes sobre los independientes 6, siguiendo la lógica de que, sin importar el tamaño del consejo de administración, si el 25% de los miembros son independientes, la sociedad cumple con los requisitos legales al respecto. Para calificar como independientes, la LMV establece que los consejeros no deben tener ningún conflicto de interés (personal o económico) que pueda afectar su juicio o actuación, enumerando situaciones en las que la ley considera que una persona no puede ser designado como consejero independiente 7.
Otra particularidad de la legislación mexicana es que la función de supervisión, que, en otras jurisdicciones como EUA o Reino Unido, recae principalmente en los consejeros independientes, en México legalmente recae en todos los consejeros (independientes y no independientes). 8 Lo anterior, implica que además de que el consejo supervisa a los funcionarios de la sociedad de menor rango, también los mismos miembros del consejo supervisan el actuar de sus pares. Sin embargo, no está del todo claro desde la perspectiva del derecho positivo cómo esa supervisión entre pares operaría más allá de las acciones legales para reclamar responsabilidad que fueran iniciadas por los accionistas contra el consejo de administración o alguno de sus miembros, en caso de una conducta fraudulenta o negligente.
Por otro lado, la LMV es omisa sobre el nombramiento de consejeros independientes para evitar específicamente el cortoplacismo, e incluso los doctrinarios en México no han elaborado mucho al respecto. Sin embargo, instrumentos de soft law como el Código de Mejores Prácticas Corporativas (‘CMPC’) publicado por el Consejo Coordinador Empresarial de México, que es una organización privada que representa y agrupa a más de dos mil empresas que aportan alrededor del 80% del PIB de México 9, asigna especial énfasis a la importancia de que el consejo de administración dirija la sociedad con una visión de largo plazo, recomendando que al menos cada año el consejo se reúna para definir y actualizar la estrategia de largo plazo, buscando así asegurar la estabilidad y permanencia en el tiempo de la empresa 10. Dicho código también instruye a los consejeros independientes a vigilar especialmente que se respete el interés de los accionistas reflejado en la estrategia y metas a largo plazo de la compañía 11.
Sin embargo, el punto débil en el enfoque de México para evitar el cortoplacismo a través de la designación de consejeros independientes, radica en el hecho de que las disposiciones legales vigentes no establecen las funciones que deben desempeñar los consejeros independientes, y consideran que tanto los consejeros independientes como los no independientes llevan a cabo la misma función, siendo la contribución principal que estos últimos aportan al consejo el punto de vista ajeno a la visión interna de la empresa. Por otro lado, si bien el CMPC responde a la corriente actual reconociendo al cortoplacismo como un problema que las empresas deben considerar, y a la designación de consejeros independientes como medida para evitarlo, la falta de exigibilidad provoca un bajo nivel de adherencia y cumplimiento del mismo, por lo que su impacto es todavía limitado.
1 CFMI ‘Breaking the Short-Term Cycle’ (2006) <https://www.cfainstitute.org/-/media/documents/article/position-paper/breaking-the-short-term-cycle.ashx> accesado el 26 de marzo de 2023.
2 Razeen Sappideen, Focusing on corporate short-termism (2011, Singapore Journal of Legal Studies) 415.
3 CFMI (n 1)
4 Artículo 13 del UK Corporate Governance Code publicado en 2018.
5 Artículo 23 de la LMV.
6 Artículo 24 de la LMV
7 Artículo 26 de la LMV.
8 Artículos 28 y 30 de la LMV.
9 CCE, <https://cce.org.mx/> accesado el 26 de marzo de 2023.
10 Práctica 49 del CMPC.
11 Práctica 12 del CMPC.
