Por: Antoine Del Sordo
Los códigos no obligatorios se han convertido progresivamente en un componente integral de las regulaciones de gobierno corporativo a nivel mundial. Un código de gobierno corporativo (“CGC”) es un conjunto no vinculante de principios, normas o mejores prácticas emitidas por un cuerpo colectivo, que regula el gobierno interno de una empresa.1 La construcción de estos CGC se basa en el consenso moral alcanzado por los grupos de interés o grupos interesados en una empresa (conocidos en inglés como stakeholders), incluyendo criterios de la comunidad empresarial internacional, inversores públicos, agencias gubernamentales y la academia en torno a la ética comercial y corporativa.
Estos CGCs son aplicados internamente por la propia empresa a través de su consejo de administración, altos ejecutivos y/o funcionarios. Además, existe una aplicación gracias a medios externos tales como el mercado y la opinión pública.2 Este mecanismo de aplicación dual busca garantizar el cumplimiento de estos CGCs.
La evolución del soft law en el gobierno corporativo, principalmente a través de la aplicación de los CGCs, se ha centrado principalmente en establecer estándares que sirvan como punto de referencia para que las empresas evalúen sus sistemas de gobierno.
Por su parte, el auge en la adopción de instrumentos soft law o derecho blando3 en aspectos específicos del gobierno corporativo de una empresa pública se justifica frecuentemente por la diversidad y particularidades de cada entidad corporativa que dificultan la formulación de reglas eficientes universalmente aplicables a todas las empresas. En consecuencia, los CGC reconocen la necesidad de permitir variaciones a estándares legales generales establecidos por los instrumentos hard law que consideren los atributos particulares de cada empresa, mejorando así la efectividad y relevancia de los sistemas de gobierno corporativo vigentes. 4
El principio de “cumplir o explicar” (“CoE”) como un mecanismo de soft law que se ha implementado en numerosos CGC consiste en que una vez que una empresa adopta un CGC que reconoce dicho principio, ésta debe confirmar su cumplimiento con las disposiciones del CGC o proporcionar una justificación de su incumplimiento de ser el caso. Al hacerlo, las empresas deben señalar las circunstancias que hacen que adherirse a las disposiciones estipuladas en el CGC respectivo sea inadecuado. La premisa fundamental del concepto CoE es garantizar la responsabilidad del consejo de administración y demás funcionarios por las acciones tomadas o no tomadas, proporcionando efectividad al CGC.
Dicho principio inicialmente introducido en el Informe Cadbury de 1992 se ha convertido en la insignia del gobierno corporativo en el Reino Unido porque se ha incorporado en numerosos CGC a nivel mundial, incluyendo empresas públicas de países tanto de tradición de derecho común como de derecho civil. 5
Sin embargo, en la gran mayoría de países con presencia significativa de empresas que han adoptado el principio CoE en sus CGCs, generalmente no hay ninguna autoridad reguladora asignada para examinar las respuestas corporativas a las disposiciones del CGC.6
En consecuencia, recae en las propias empresas, los mercados y demás stakeholders el evaluar la idoneidad de las respuestas de las primeras. Particularmente, las explicaciones referentes al incumplimiento con una disposición del CGC.7
El objetivo fundamental del principio CoE es dotar a los accionistas y stakeholders con información que les permita hacer evaluaciones informadas sobre si el incumplimiento de una empresa puede justificarse considerando sus circunstancias específicas. En este contexto, el mercado juega un papel crucial en este proceso al penalizar a las corporaciones que no cumplan con su CGC y no proporcionen explicaciones adecuadas para sus acciones, típicamente asignando precios más bajos a sus acciones.8 Este enfoque subraya la importancia de la transparencia y la rendición de cuentas en el gobierno corporativo.
Sin embargo, una desventaja que conlleva este enfoque de soft law es que comúnmente solo se dan pautas muy generales en los CGC o incluso nulas disposiciones sobre cómo una empresa debe explicar su incumplimiento, y debido a que las declaraciones pueden ser tan diferentes de una empresa a otra, es extremadamente difícil verificarlas si no hay un organismo regulador que se encargue de lo anterior. Esto además se agrava por el hecho de que comúnmente los accionistas de las empresas públicas tienden a no participar en el monitoreo de sus empresas debido a que representa un alto costo y tiempo.9 Lo anterior resalta las complejidades que conlleva garantizar la rendición de cuentas y el cumplimiento corporativo en ausencia de una supervisión regulatoria rigurosa.
Asimismo, la evidencia sugiere que los inversionistas institucionales a menudo realizan verificaciones de cumplimiento superficiales a CGC sin considerar adecuadamente las justificaciones ofrecidas por las corporaciones en caso de incumplimiento con el CGC.10 En un intento por abordar esto, el Reino Unido, por ejemplo, ha introducido el Stewardship Code. Esta Código busca mejorar la interacción entre los inversionistas institucionales y las empresas para lograr rendimientos a largo plazo para los accionistas y al mismo tiempo facilitar una gobernanza eficiente. Sin embargo, no soluciona el problema de las explicaciones insuficientes que las empresas proporcionan cuando no cumplen con las disposiciones del CGC.
Por lo tanto, la creación de un organismo regulador podría abordar la desventaja de regular el gobierno corporativo a través de un instrumento de soft law como los CGC. Este organismo debería tener la autoridad para examinar las divulgaciones realizadas por las empresas sujetas a un CGC y evaluar la suficiencia de las explicaciones ofrecidas en casos de incumplimiento. Del mismo modo, en casos graves de incumplimiento o incapacidad para justificar desviaciones, el regulador, facultado por ley, podría imponer sanciones determinadas por instrumentos de hard law.
Aunque este enfoque puede llevar a la pérdida de ciertos beneficios asociados con el soft law, como la imposición de sanciones regidas por ley y la supervisión continua del cumplimiento de los CGC por parte de un organismo gubernamental, preservaría otras ventajas, como la flexibilidad otorgada por el principio CoE mejorando la efectividad de los CGC y buscando un mejor equilibrio entre el hard law y el soft law.11
1 Karlsson-Vinkhuyzen, S and Vihma, A “Comparing the legitimacy and effectiveness of global hard and soft law: An analytical framework” (Blackwell Asia 2009) 400.
2 Junhai, L “Globalisation of Corporate Governance Depends on Both Soft and Hard Law” in Du Plessis, J and Keong Low, C(eds), “Corporate Governance for the 21st Century” (Springer 2017) 276.
3 Se entiende por instrumentos soft law como un conjunto de normas no vinculantes que incluyen recomendaciones, códigos de conducta, principios, etc. que reflejan la tendencia actual de la comunidad internacional. / Soft law instruments are understood as a set of non-binding rules that include recommendations, codes of conduct, principles, etc., that reflect the current trend of the international community.
4 Junhai, L (n 2) 277.
5 Keay, A “Comply or explain in corporate governance codes: in need of greater regulatory oversight?” (2014) 34(2) Legal Studies, 279.
6 Ibid.
7 Ibid.
8 Seidl, D “and others”, “Applying the ‘comply-or-explain’ principle” (2013)17(3) Journal of management and governance, 791.
9 Arcot, S “and others”, “Corporate governance in the UK: Is the comply or explain approach working?” (2010) 30(2) International review of law and economics, 194.
10 Keay, A (n 4) 290.
11 Cadbury, A “Corporate governance and chairmanship: a personal view” (OUP2002) 28.
