Por: Fernando Sánchez Tarasco / María Fernanda Castro González
El pasado 21 de agosto de 2023 fue publicado en el Diario Oficial de la Federación (“DOF”) el “Acuerdo por el que se da a conocer la Guía de Publicidad para Influencers de la Procuraduría Federal del Consumidor”, con el fin de que los creadores de contenido de plataformas digitales y redes sociales también denominados “influencers” identifiquen la publicidad en sus contenidos como tal, y de esta manera cumplan con la Ley Federal de Protección al Consumidor (“LFPC”) y otras normas aplicables.
A través del Acuerdo en cuestión, se crea la “Guía de publicidad para influencers” como un instrumento de consulta y recomendaciones para creadores de contenido, con el fin de identificar si la información que estos comparten tiene fines publicitarios.
En dicha Guía se explican cuestiones que los creadores de contenido deben tomar en cuenta para que la publicidad que realizan a través de sus redes sociales cumpla con lo establecido en el artículo 32 de la LFPC, además se define publicidad como cualquier información que como creador de contenido comparta para recomendar un bien, producto o servicio a través de cualquier red social.
Con lo anterior, únicamente se reitera que la publicidad/información que ese sector de la sociedad comparte en sus redes sociales también está sujeta al cumplimiento de la legislación en materia de protección al consumidor y que por lo tanto, ésta debe ser clara, veraz, comprobable, indudable y no debe contener descripciones engañosas que puedan inducir al error o confusión.
Para ello, la Guía les recomienda que (i) utilicen etiquetas como #PublicidadPagada o #OpinionesPersonales a efecto de que el consumidor conozca si el influencer tiene o no una relación comercial con la marca, (ii) limiten la opinión del producto o servicio a la experiencia real y (iii) revisen que los sitios electrónicos de los bienes o productos son seguros y que además, el producto respecto del cual emitirán información cumple con regulación específica para que se realice publicidad de la misma.
A. Antecedentes a la creación de la Guía de publicidad para Influencers
La PROFECO es autoridad responsable en brindar orientación a la industria y el comercio sobre los problemas de los consumidores, además de llevar análisis relacionados con la protección al consumidor y realizar planes y programas de trabajo para los que previamente realiza consultas con representantes de los sectores público, social y privado, así como de instituciones nacionales de educación social y organizaciones de consumidores.
En el año 2005, se creó el Consejo Consultivo del Consumo como un órgano interdisciplinario, cuyo objeto consistía en analizar diversos temas en materia de consumo y de protección al consumidor, así como proponer programas y acciones públicas relacionadas con las atribuciones de la PROFECO y fomentar la participación ciudadana en los diferentes aspectos que afectan al consumo y en el conocimiento y ejercicio de sus derechos.
Durante la Trigésima Octava Sesión Ordinaria del Consejo Consultivo del Consumo, algunos consejeros expresaron preocupación sobre la participación de los influencers en la publicidad dirigida a los consumidores a través de medios digitales, que a menudo incurriría en publicidad engañosa.
En razón de lo anterior, el Procurador Federal del Consumidor, en calidad de presidente del Consejo Consultivo de Consumo, instruyó a la Subprocuraduría Jurídica de esa Procuraduría, a la creación y coordinación del “Grupo de Trabajo, Propuesta de regulación de la publicidad para influencers”, con la finalidad de analizar la problemática planteada con respecto a la publicidad generada por los influencers y la posible inaplicación de las disposiciones establecidas en el artículo 32 de la Ley Federal de Protección al Consumidor -referente a que la publicidad sea clara, veraz y comprobable y no debe de inducir al error a los consumidores- y demás ordenamientos en materia de publicidad.
Por consiguiente, la “Guía” resultó de un análisis jurídico y comparativo internacional en materia de protección al consumidor, a propuesta del Consejo Consultivo del Consumo de esa Procuraduría.
B. Regulación internacional a publicidad emitida por influencers
En otros países, como Estados Unidos, las actividades de los influencers están reguladas por la Comisión Federal de Comercio (“CFC”), misma que publicó en el año 2019 un documento llamado “Divulgaciones 101 para influenciadores” que ofrece consejos específicos a los influencers para compartir adecuadamente con su público, sus relaciones comerciales con las marcas, a efecto de detener los anuncios engañosos en perjuicio de los consumidores.
Ese documento les indica (i) cuando divulgar que se trata de una relación comercial -siempre que se tenga cualquier tipo de relación financiera, laboral, personal o familiar con una marca-, y (ii) como hacerlo -de manera visible y comprensible, utilizando lenguaje simple y claro-.
En España por su parte, el 9 de julio de 2022 entró en vigor, la Ley General de Comunicación Audiovisual, en la que se señala la nueva obligación de los influencers de inscribirse en el Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual con el fin de garantizar una publicidad más respetuosa y lícita.
C. De la publicidad engañosa en México
La PROFECO está facultada para conocer sobre asuntos de información y publicidad de conformidad con la LFPC, legislación que establece en su artículo 1° principios básicos para las relaciones de consumo, tales como (i) que la información sobre diferentes bienes y productos y servicios debe ser adecuada y clara y (ii) el deber de protección contra publicidad engañosa o abusiva en el abastecimiento de bienes, productos o servicios.
En el artículo 32 de la LFPC, se define que se entenderá como publicidad engañosa aquella que refiere características o información relacionadas con algún bien, producto o servicio que pudiendo o no ser verdaderas, inducen a error o confusión por la forma inexacta, falsa, exagerada, parcial, artificiosa o tendenciosa en la que se presenta.
Además, la PROFECO ha definido en el documento titulado “Guía de Procedimientos de Publicidad Engañosa” diversos tipos de publicidad engañosa que se han presentado en la práctica, tales como (i) publicidad engañosa por acción -consiste en incluir textos, diálogos, sonidos, imágenes, marcas, denominaciones de origen u otras descripciones que induzcan o puedan inducir al error- (ii) publicidad engañosa por omisión -silencia características del bien o servicio induciendo al error al consumidor- (iii) publicidad denigratoria -provoca descrédito de un bien ajeno- (iv) publicidad parasitaria -se aprovecha del prestigio adquirido por otro proveedor, de manera que se hace creer que el bien publicitado corresponde con las características de los que anuncia la competencia- (v) publicidad encubierta -se pretende ocultar el carácter publicitario y se intenta hacer creer al consumidor que está ante un mensaje informativo-.
Ahora bien, si de un análisis a la información publicitaria, la PROFECO advierte que se trata de publicidad que induce o puede inducir al error o confusión de los consumidores, tiene facultades para iniciar un procedimiento administrativo en contra del generador de dicha información, e incluso tramitar un procedimiento por infracciones a la ley en materia de publicidad, lo que incluso puede concluir en la imposición de multas -que pueden ir de los $617.41 a $2’414,759.14 y en casos que la PROFECO consideré particularmente graves, las multas podrán ser hasta por $3’457,496.04-.
En virtud de lo anterior y derivado de la emisión de regulación que sujeta el contenido publicitario emitido por influencers -independientemente del mecanismo a través del cual se difunda- a la legislación en materia de protección al consumidor, además de las amplias facultades con las que cuenta PROFECO para investigar y sancionar con motivo de publicidad engañosa, al respecto se recomienda que (i) las empresas que contratan influencers para temas publicitarios revisen/definan estrictamente los términos de la información que se compartirá a efecto de evitar que se proporcione información que pueda inducir al error a los consumidores y (ii) que se observen las recomendaciones de la PROFECO emitidas en la “Guía” a efecto de evitar cualquier multa por parte de la autoridad antes referida.
Si bien PROFECO aún no ha multado a persona física o moral con motivo de la Guía en cuestión, dicha autoridad si ha iniciado investigaciones por publicidad engañosa con motivo de contenido compartido por influencers en redes sociales.
Los mantendremos al tanto.
