Por: Adrián López Casab
En México, las personas que desempeñan cargos como miembros de un consejo de administración o de gerentes en una sociedad mercantil, están sujetos a un régimen de responsabilidades que es inherente al desempeño del cargo mismo dentro de la sociedad.
De manera general, los órganos de administración están sujetos a dos deberes fundamentales: el deber de diligencia y el deber de lealtad. El primero requiere que los administradores actúen de buena fe y en el mejor interés de la sociedad, tomando decisiones informadas, sin exceder las facultades que la ley y los estatutos le han conferido y actuando con la diligencia de un comerciante prudente; el segundo deber, el de lealtad, exige a los administradores ejercer su cargo anteponiendo los intereses de la sociedad a los propios, manteniendo confidencialidad y actuando de buena fe y sin dolo y/o violencia.
Fuera de la responsabilidad en la que incurren los administradores cuando faltan a los deberes de lealtad y diligencia antes mencionados, la legislación mexicana recoge diversas responsabilidades especiales en las que pueden incurrir los administradores, de las cuales destacamos de manera enunciativa más no limitativa las siguientes:
A. Corporativas
En materia corporativa, conforme a la Ley General de Sociedades Mercantiles (“LGSM”), los administradores responden solidaria e ilimitadamente respecto de: (i) los montos de reserva social que no hubieran sido separados (arts. 20 y 21 de la LGSM), (ii) la aprobación de aumentos de capital cuando las aportaciones precedentes no hubieran sido pagadas en su totalidad (arts. 72 y 73 de la LGSM), de (iii) la realidad de las aportaciones hechas por los socios (art. 158 de la LGSM), (iv) el cumplimiento de requisitos legales y estatutarios para pago de dividendos (art. 158 de la LGSM), (v) la existencia y mantenimiento de los sistemas de contabilidad, control, registro, archivo e información que previene la ley (art. 158 de la LGSM), (vi) no presentar el informe respecto de las operaciones llevadas por la sociedad en cada ejercicio (art. 158 de la LGSM), y (vii) por omisión de las convocatorias que fueran necesarias para la celebración de asambleas de accionistas (art. 158 de la LGSM).
B. Fiscales
En materia fiscal los administradores son solidariamente responsables junto con la sociedad, cuando esta última: (i) cambie su domicilio y este cambio no fuera notificado a las autoridades, (ii) se encuentre ilocalizable, (iii) omita enterar contribuciones retenidas, (iv) realice una transmisión indebida de pérdidas fiscales (fusión, escisión, adquisición), (v) emita comprobantes que amparen o deduzca operaciones simuladas, y/o (vi) no lleve contabilidad, la oculte o la destruya. La responsabilidad fiscal antes mencionada también es aplicable al cálculo y pago de cuotas obrero-patronales.
C. Penales
A los administradores se les puede fincar responsabilidad penal siendo de especial relevancia los delitos fiscales por presentar declaraciones, informes y/o avisos falsos, omisión de entero de contribuciones retenidas, simular operaciones o deducir operaciones simuladas, el registro de operaciones inexistentes entre otras. Asimismo, también existen diversos delitos en los que puede incurrir el consejo independientemente de aquellos en materia fiscal, tales como realizar actos como llevar a cabo operaciones con recursos de procedencia ilícita, administración fraudulenta, uso indebido de información confidencial y/o secretos industriales, falsificación de documentos, entre otros.
Sin perjuicio de que anteriormente se enlistó cierto tipo de responsabilidades, las mismas no son las únicas que pueden ser impuestas a los administradores. En general, el consejo como órgano colegiado tiene el deber de supervisar las operaciones de la sociedad y el establecimiento y cumplimiento de políticas en materia de prevención de lavado de dinero, en materia ambiental y de protección al medio ambiente, protección de datos personales, condiciones generales de trabajo, seguridad e higiene y, en general, cumplimiento de obligaciones patronales, entre muchas otras materias. Por lo anterior es importante que el consejo esté debidamente asesorado e informado de las implicaciones que apareja su nombramiento y el desempeño de su cargo.
Existen ciertos mecanismos de protección o “safe harbours” que se pueden implementar para mitigar las posibles responsabilidades de los miembros del consejo, entre las cuales destacamos, de manera enunciativa más no limitativa, las siguientes:
- Manifestar su inconformidad al momento de la deliberación o votación de un acto que pueda resultar en el incumplimiento de obligaciones de la sociedad o de sus deberes como consejeros, y pedir que la misma quede registrada en el acta que se levante con motivo de la celebración de la sesión del Consejo;
- Denunciar por escrito al comisario u órgano de vigilancia irregularidades de una administración anterior, conservando evidencia de la entrega de la denuncia (electrónica, ante fedatario o acuse de recibo con firma);
- Cumplir con los requisitos de ley y estatutos para la aprobación de asuntos;
- Tomar decisiones y votar considerando la información disponible después de un extenso análisis, así como dejar constancia por escrito de la solicitud oportuna de información adicional que consideren necesaria para tomar una decisión;
- Asesorarse con especialistas legales y financieros, y en caso de duda, recurrir a ellos antes de emitir su voto o tomar acción alguna al respecto como miembro del consejo;
- Seleccionar la alternativa más adecuada a su leal saber y entender;
- Verificar que los efectos patrimoniales negativos consecuencia de la acción u omisión de su cargo como consejero, no hayan sido previsibles con la información disponible al momento de la decisión;
- Implementar mecanismos confidenciales de denuncia de irregularidades (whistleblowing);
- Cumplir y verificar el cumplimiento de terceros obligados con los acuerdos de la Asamblea de Accionistas, mientras los mismos no sean violatorios de la ley o los estatutos;
- Establecer programas de cumplimiento integrales y comités especializados.
